Avukatlık mesleği ve avukat ile ilgili toplumda kemikleşmek derecesinde var olan bir kısım dedikodular/yanlış fikirler hepimizi rahatsız etmektedir. Stajına başladığı ilk günden itibaren her avukat bu fikirleri bilir bunlar ile mücadele eder, fakat bu güne kadar pekte yol alınamaz.

 

Bu yazıda doğruluğu bakımından tartışmanın bile yersiz olduğu bu fikirlerin neler olduğunu yazmak yerine bu fikirlerin nereden kaynakladığına ilişkin bir kısım fikirlerimi yazmak istedim.

 

Son alarak 2003 yılında başlanılan soruşturma ile yapılan yargılamanın basında N.Ç davası diye adlandırılması, mahkemece verilen ve Yargıtay’ca onanankarara karşı yükselen eleştiriler karşısında vardığım bazı sonuçlar, mesleğimizin neden daha itibarlı bir yere gelemediği düşüncelerime çıkış kapısı oldu.

 

Bilindiği üzere yerel mahkemece verilen ve Yargıtay’ca onanan kararda “mağdurun rızası” gerekçesi ile bir kısım sanıklar lehine uygulanan hafifletici sebepler, kadın hakları örgütleri tarafından ağır eleştiriye uğradı.  Eleştirilere, Cumhurbaşkanımız Abdullah Gül’ de twitter daki sayfasından katılarak Kararın kendisini de rahatsız etiğini açıkladı.

 

Fakat karara imza koyan yüksek hakim Fevzi Elmas; kararın kanuna uygun olduğunu kanun gereğince kararın onandığını canlı yayında açıklayınca akademik olarak çok duyduğumuz bir sonuç kamuoyunda yeniden keşfedildi. Hukuki olmak başka kanuni olmak başka idi.

 

Peki bu kanun yapılırken bu tür durumlar öngörülmemiş miydi?  Kodifikasyon sürecine; bakanlık müşteşarları, doktrinin ileri gelenlerinin dahil edildiği komisyonlar kurulmasına, sonuç metinlerin STK ların,  Baroların ve Barolar Birliğinin görüşlerine sunulmasına rağmen garebet derecesindeki bu hatalar nereden kaynaklanmıştı. Soyut norm doğru, fakat somut neticede hata vardı. Ancak hatanın nerede olduğu araştırılmak yerine erkek egemen toplumun hatanın en büyük müsebbibi olduğu dile getirildi.

Fikrimce bir kanunun uygulayıcılar kadar tabi olanlarca da kabul görmesi gereklidir. Meşruiyet olarak adlandırılan bu durum yasanın tanımından ulaşılabilecek bir kavram.  Ülkemizde yasa yapma sürecinde hiç dikkate alınmayan bu duruma rahatlıkla yüzlerce örnek bulabiliriz. Doktorlar ın çalışma saatleri ilgili olarak yapılan düzenlemelerde benzer sorunlar yaşanmıştır.  Sağlık Bakanlığın uygun gördüğü tasarıya doktorlar ve sivil toplum kuruluşlarından yani tabi olanlardan büyük eleştiriler gelmiştir.

 

Ülkemizdeki temel yasal metinler yapılırken öncülüğü Adalet Bakanlığı ve bakanlık personeli yapmaktadır. Yasanın ilk el uygulayıcısı olan bakanlık personelinin(uygulayıcıların)  görüşleri kodifikasyon sürecinde son derece önemlidir. Ancak yasanın; tabiri caiz ise tüketicisi durumunda olan, toplumun onayı büyük ölçüde Barolar ve Barolar Birliği’ nin omuzlarına bırakılmaktadır.  Fakat bu kodifikasyon sürecinin mutfağına uygulayıcılardan başka toplumla çok daha fazla iç içe olmak durumunda olan avukatların ve hatta sosyolog, psikolog ve  kriminoloji uzmanları gibi farklı meslek dallarından uzmanların yer alması kanun metnini hem daha uzun ömürlü hem de daha faydalı kılacaktır.

Bu sayede mevzuatta sadece iki kelime ile ifade edilen “mağdurun rızası” nın  toplumda büyük tartışmalar yaratacağı, verilecek kararların en yüksek makamda eleştiriye uğrayacağı önceden kestirilebilirdi. Ana haber bültenlerinde küçüğün rızasının olamayacağını söyleyen psikolog/pedegogların görüşlerine keşke işin başında değer verilseydi.

 

Yasaya tabi olanların, başka bir deyiş ile tabi olacakların kabullenebilecekleri metinler oluşturulması hukuki açıdan olduğu kadar toplumsal açıdan da önemlidir. Zira sadece uygulayıcılara hitap eden onların görüşleri ve ihtiyaçları ile şekillenen yasalar toplumda yeni bir sınıflaşmaya neden olacaktır.  Yasa yapma sürecine katılmayan halk kendisine değer verilmediği önemsenmediği fikrine kapılacak, uygulayıcılar ise sadece kendilerinin emekleri, düşünceleri sonucunda oluşan metinler ile amaçlanan yararın sadece kendileri tarafından anlaşılacağı düşüncesi ile statülerini değerli görmeye başlayacaklar, ve suni bir sınıflaşma doğacaktır.

 

Yukarıdaki eleştirilerime “Kanunu amacı toplumsal hayatı düzenlemek ve toplumu şekillendirmektir” diye cevap verenlere ise bu görüşün en son olarak Nasyonel Sosyalizm im felsefi temelini oluşturduğunu hatırlatırım.

 

N.Ç davası gibi tartışmalı durumlarda ise tepkinin büyüğü, toplumla en fazla içli dışlı olan avukatlara yönelmektedir.

 

Türlü eleştirilerine rağmen yürürlüğe girmiş olan yasaya uymak ve uygulamaktan başka bir yol olmadığı gerçeğini kabullenen avukat ise vekilliğini yürüttüğü tarafa göre eleştiri getirecektir. Çünkü kodifikasyon sürecinde kendisinin fikri ya sorulmamış yada dikkate alınmamıştır. Bu halde mağdur vekili olan avukat kararın hakkaniyete aykırı olduğu gerçeğini söyleyecek, sanık müdafii ise kararın kanuna uygun olduğu, hakimin kanunun aksine karar verme imkanı olmadığı gerçeğini dile getirecektir. Her iki tarafta doğruyu söylemekte, ancak sınırlı muhakeme yeteneği ile somut olayın dışında değerlendirme yapamayanlar ise görev almış iki avukatın farklı görüşlerinden dolayı birisini işbilmez veya yalancı olarak itham edecektir. Sonuç olarak aksaklık avukatlık mesleğine mal edilecektir.

 

N.Ç davasında mağdurun bayan olması karşısında kadın hakları örgütlerinin tepkisi sonucu yanlışlık gözler önüne serilmiş oldu. N.Ç davasının mağduru erkek olsa idi belki tepki bu kadar büyümeyecek hakkaniyete ve bilimsel gerçeklere aykırı “mağdurun rızası” ndan kamuoyunun haberi olmayacak idi.

 

Bu tartışmanın bu güne kadar dile getirilmemiş olması çok doğaldır. Zira önceki dönem siyasi hayatımızda yasa koyucu gelişmiş ülkelerdeki mevzuatın özüne bağlı kalarak küçük değişiklikler ile ülkemizde uygulanmasını yeterli görmüştür.  Doktrinin ısrarı sonucu tamamen milli kanunların hazırlanması uygun görülmüştür. 5237 sayılı TCK ve 5271 sayılı CMK nın hazırlanması ile başlayan süreç son olarak yeni anayasa hazırlıkları ile devam etmektedir. Bu bakımdan kendi yasamızı yaparken bunu avukatlar ve her kesimden uzmanların katılımı ile gerçekleştirmek gereklidir.

 

Bu çelişkilerden doğan tepkinin en ağır kısmını yüklenen avukatlık mesleği üyeleri; en azından sonuç metinin hazırlanmasında daha etkili olmayı istemekte haklıdırlar.

 

 

 

 

 

                Resim bobiler.org dan alıntıdır.