6325 sayılı Arabuluculuk kanununda düzenlenen gizlilik prensibi fiili olarak neredeyse hiç çekişmeye konu olmasa da zorunlu arabuluculuğun yürürlüğe girmesi ile çokça konuşulur ve üzerinde durulur oldu. Gizlilik prensibinden faydalanarak tarafları arabuluculuğa teşvik etmeye çalışırken, arabulucular olarak bu ilkeyi çokça dile getirdik. Kimi durumlarda bu ilkeyi gereğinden fazla önceleyerek iki son tutanak tutma (son oturum tutanağı – son tutanak veya anlaşma-anlaşmama tutanağı) gibi uygulamalar halen daha da devam ediyor.
Arabuluculuk Kanunun alışkın olmadığımız tarzda açıklıklar ve boşluklar bulundurması nedeniyle özellikle eğitimci olarak görev alan arabulucu meslektaşların kimi zaman birbirleri ile kimi zamanda daire Başkanlığının görüşleri ile çelişen kişisel tercihleri veya uygulamaları “de facto-fiili” teamüller haline gelerek adeta bir norm halini alır oldu.
Ticaret Hukuku uzmanlık eğitiminde …. arabulucu eğitimcinin görüşü ile tüketici uyuşmazlıklarında uzmanlık eğitimindeki ….arabulucu eğitimcinin görüşlerindeki farklılık arabulucuların zihinlerinde bir kaosa neden olurken arabulucularda güven kaybına, endişe ve aşırı tedbirciliğe, birden fazla tutanak tanzim etmek gibi mevzuatta olmayan uygulamalara sevk ederken, arabuluculuk sürecini de taraflar için karmaşık, banka kredi sözleşmeleri kadar çok evrak imza gerektiren bir formalite olarak görülmesine neden olduğu inkar edilemez.
Bu noktada 6325 sayılı Kanunun 4. Maddesi ile 5. Maddesi’ni burada aktarmak faydalı olacaktır diye düşünüyorum. Zorunlu arabuluculuk mevzuatına odaklanmakla üst norm-çerçeve norm durumundaki 6325 sayılı kanunu sıklıkla gözden kaçırıyor, “özel geneli mülga eder” kaidesini 6325 sayılı Kanunun tamamına teşmil etmek gibi bir zihinsel yanılgıya düşüyoruz. Bu noktada :
MADDE 4 – (1) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür.
(2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.
Madde metninde anlaşılacağı üzere 4. Madde de arabulucu ile birlikte tarafları da kapsayan düzenlenen gizlilik “bilgi ve belge ve diğer kayıtlar” ile sınırlandırılmış. Arabulucu tarafından düzenlenen sürecin yürütülmesine ilişkin usuli nitelikteki tutanaklar (bilgilendirme, ilk oturum, son tutanak) bu gizlilik kapsamında kabul edemeyeceği madde metninden anlaşılmaktadır.
Başlığı her ne kadar gizlilik olarak düzenlemese de 5. madde ile de bilgi ve belgelere ilişkin gizlilik ilkesi düzenlenmiş bulunuyor. Bu noktada;
MADDE 5 – (1) Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dahil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz:
a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.
b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.
c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.
ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.
(2) Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır.
(3) Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.
(4) Yukarıdaki fıkralar, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır.
(5) Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.
Madde metni ile arabuluculuk sürecindeki beyanların, kabul ve ikrarın ve yalnızca arabuluculuk süreci için düzenlenen belgelerin delil olma özelliği olmadığı, arabuluculuk sürecine özgülenmiş neticeleri nedeniyle gizli oldukları söylenilebilir.
Nitekim kanunun gerekçesinde de 5. Madde hükmünün 4.maddenin devamı niteliğinde olduğu daha özel ve sık karşılaşılabilecek bir durumu açıklığa kavuşturduğu açıkça ifade edilmiştir. Gerekçe kısmında ayrıca bu yasağın uyuşmazlıkla ilgili doğrudan veya dolaylı bir yargılama sırasında geçerli olduğu açıklanmaktadır ki bu gerekçe uygulamadaki bir çok endişeyi ortadan kaldıracak niteliktedir.
Bu madde metninde arabulucu tarafından düzenlenen belgelerden bahsedilmemektedir. Bunun yanında üçüncü fıkradaki anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir hükmü ile de arabulucu tarafından tutulması gereken evrakların içeriği tayin edilmiş olmaktadır.
Bu açıklamaya göre 1.fıkrada 4 madde halinde sayılmış olan (katılma isteği, görüş ve öneriler, kabul beyanları ve sadece arabuluculuk için düzenlenmiş belgeler) hususlar tutanak içeriğine yazılmaması gereken kısmı teşkil etmektedir.
Yazılması gerekenlerin neler olduğu ise sürecin anlaşma veya anlaşmama ile neticelenmesine göre incelenmelidir.
Şayet anlaşmama ile neticelenen bir süreç var ise bu halde müzakere edilen konunun nelerden ibaret olduğunun yazılması şarttır. Müzakere konularının gizliliğinden dem vurularak bu konuların tutanağa kaydedilmemesi halinde dava şartının yerine getirilip getirilmediği noktasında şüpheye düşürecek eksik bir tutanak elde edilmiş olacaktır.
Sürecin anlaşma ile neticelenmesi halinde ise müzakere edilen konulara ek olarak arabuluculuk sonucu varılan neticenin de uygulanabilirlik ve icra edilebilirlik açısından gerekli olduğu hem madde maddenin 3. fıkrası gereği hem de mantık kuralları gereği gizlilik kapsamında değerlendirilemeyecektir.
Nitekim uyuşmazlığa ilişkin müzakere başlıklarının tutanağa eksik yazılması veya anlaşma şartlarında ihtilaf bulunması halinde mahkemelerin arabulucudan, arabuluculuk dosyasının tüm suretini celb etmek istemeleri sıklıkla rastlanılan bir durumdur. “Mahkemenin bir kararı ile kabir bile açılır” kıyaslaması ile dosya suretleri gönderilmekte ise de; bu durum 5. Maddenin 3. Maddesinin “Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez” hükmüne açıkça aykırı bir durumdur.
Mukayeseli hukuk bakımından çok araştırma yapamasam da Almanya arabuluculuk uygulamasında, varılan anlaşmanın uygulanabilmesi için gerekli gerekli hususlar gizlilik kapsamının dışında tutulduğu bilinmektedir.
Arabuluculuk uygulamasının esnek, formaliteden uzak bir çözüm metodu olduğunu gözetilerek sürecin yürütülmesinin doğru olduğu kanaatindeyim.
Arabuluculuk görüşmesi öncesinde hazırlanmış en az 4 sayfadan ibaret bilgilendirme tutanağı gibi imza eden tarafından süreç esnasında okunması mümkün olmayan belgelere son tutanak son oturum tutanağı anlaşma belgesi gibi yeni yeni belgeler ilave etmenin pratikte iki mahsuru oluşmaktadır.
İlki katılımcı okumadan imza ettiği bu belgeler nedeniyle formalite bir süreç ile karşı karşıya olduğunu düşünmekte ve inancını kaybetmekte, arabulucu ise süreci yönetmek uyuşmazlığın esasına odaklanmak yerine bu belgeleri tamamlamayı önemser ve önceler bir fikre itilmekte, neticeten süreç heba edilmektedir.
Bu bakımdan nadiren karşılaşılmış olan ve tekrar karşılaşılması imkan dahilinde olmayan bir aksaklık nedeniyle sisteme faydasız yeni belgeler yeni imzalar ilave etmek süreci işlemez hale getirmektedir.
Kaldı ki gizlilik ilkesi bakımından genele teşmil edilecek bir aksaklık ta yaşanmamıştır. Bir arabulucunun gizlilik ilkesi dışında öncelemesi gereken onlarca meseleye odaklanması çok daha faydalı olur kanaatindeyim.