UYAP SİSTEMİNİN FİNANSÖRÜ AVUKATLAR MI?

Adli tatil dönemine rast getirilerek avukatlara yuttrulmak istenen tasarıya ilk tepki baro başkanımız Av.Turgay Şahin den geldi. Bildiriye  harfiyen katılıyorum.

 

 

 

 

 

Türkiye Barolar Birliği Başkanlığının 05.08.2011 tarih ve 2011/58 Nolu duyurusu baromuza tebliğ edilmiş ve 12.08.2011 tarihine kadar görüş bildirilmesi istenilmiştir.

 

Duyuru ve ekinde ye alan Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığına ait iki adet yazı birlikte incelenmiş ve baromuza ait “Meslek Sorunları” komisyonu toplantıya çağrılarak konu bir kez de komisyonda değerlendirilmiş ve aşağıda belirtilen görüş ve neticeye ulaşılmıştır:

 

UYAP AVUKAT PORTALININ ÜCRETLENDİRİLMESİ !

 

Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı’nın 05.07.2011 tarih ve 424 sayılı yazısında Avukat portalının kullanan avukatlardan (Hazine avukatları hariç) ücret alınmasının uygun olacağı belirtilmekte ve buna gerekçe olarak da şu sebepler ileri sürülmektedir:

 

“…Avukatlar bu bilgi sayesinde dosyalarındaki gelişmelerden en kısa zamanda haberdar olmakta , duruşmaya girme dışında adeta tüm işlemlerini bürolarından yapabilmekte ve dosyalarını bir bütün halinde takip edebilmektedirler. Bunun sonucu olarak avukatların , dosyalarının takibi ve bilgi toplamak için sekreter ve yardımcı çalıştırma, özel program kullanma , sık sık adliyelere gitme gibi ihtiyaçları kalmadığından , bunlar için harcadıkları emek,zaman, yol, konaklama, kırtasiye ve benzeri masraflardan tasarruf sağlamaları mümkün olmaktadır.

a)Bu portal sayesinde avukatlar yukarıda belirtilen bir çok faydayı elde etmektedirler.

b)Avukat portalı üzerinden icra, iflas ve dava dosyalarına ilişkin bilgi ve belgelerin verilmesi belirli bir oranda UYAP kaynaklarını tüketmektedir.

c)Avukatlara verilen bu özel hizmet kamu kaynakları kullanarak verilmektedir.

d)Avukat portalından yararlanan kullanıcı sayısının ve kullanım yoğunluğunun sürekli artması nedeniyle UYAP’ın yükü artmaktadır.Bu yük altında UYAP’ın hızlı ve kesintisiz bir şekilde işlemesi için gerekli alt yapı kurulmalıdır.Bu da mali kaynak gerektirmektedir. Belirtilen kaynağın bu hizmetten faydalananlardan karşılanması gerekir.

e)Bu portalın kullanımı (Avukat Portalından bahsediliyor) UYAP’a yük getirdiğinden bu yükü azaltmak için hizmetin gereksiz kullanımının engellenmesi gerekmektedir.Ücret alınması gereksiz kullanımı azaltacaktır.

….

Öte yandan Bakanlığımız ile Türkiye Barolar Birliği arasında 02.05.2011 tarihinde imzalanan Veri Erişim, Paylaşım ve Kullanım Esaslarına Dair Protokol’ün 5.5. maddesinde “Avukatların UYAP üzerinden dış kurum verilerine erişimi ve paylaşılacak verilerin türü, içeriği, kapsamı, bu Protokol çerçevesinde taraflar arasında mutabakatla belirlenir.” Ve 5.6. maddesinde “Avukatların UYAP üzerinden vekaletname ibrazı ve dosyada taraf olan kişilerin UYAP sistemine kaydedilmesinden sonra avukatlarca UYAP sistemi üzerinden doğrudan dış kurum bilgi ve belgelerinin görüntülenmesi ilgili kurumun onayı ile sağlanır. Bu konuda çalışma alanları MERNİS ve AKS (Adres Kayıt Sistemi) öncelikli olmak üzere araç kayıtları , tapu kayıtları, Sosyal Güvenlik Kurumunun elektronik ortamda sağladığı veriler olarak belirlenmiştir”, 5.7. maddesinde “Avukatların UYAP vasıtasıyla diğer kurum ve kuruluşlardan bilgi ve belge temin etmesi karşılığında ilgili kurumca talep edilebilecek bedel ile UYAP üzerinden sağlanan hizmete it Bakanlıkça belirlenen bedel  TBB tarafından avukatlardan UBAP aracılığı ile tahsil edilir ve ilgili hesaplara aktarılır” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.”

 

KONUNUN ORTAYA ÇIKIŞI:     

 

Bilindiği gibi UYAP sisteminin çalışmaya başlamasının ardından, mahkeme ve icra kalemlerinden MERNİS, AKS, Tapu, Trafik kayıtlarına erişim imkanı sağlanmış ve uygulamaya geçilmiştir. UYAP sistemine avukat portalı üzerinden girme imkanına sahip avukatların yukarıda sayılan kurum verilerine erişimlerinin bulunmaması, dava ve icra takiplerinde ise bu verilere ihtiyaç hasıl olması nedeni ile gerek avukatlar ve gerekse barolar tarafından konuya dikkat çekilmiş ve avukatların da erişim imkanına kavuşturulması talep edilmiştir.

 

Bu doğrultuda Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü Kimlik Paylaşım Sistemi’ne erişim hakkı verilmesi için barolar ile protokol düzenlemiş ve sitemini baro kalemleri üzerinden erişime açmıştır. Hizmet karşılığı olarak sorgulama başına cüz’i bir ücret belirlenmiş ve barolar da benzer şekilde bu hizmeti cüz’i ücretler mukabili avukatlara kullandırmaya başlamıştır.

 

Örneğin Afyonkarahisar Barosu olarak 24.06.2008 tarihinde Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü ile sözleşme imzalanarak Kimlik Paylaşım Sistemi veri tabanına erişim imkanı elde edilmiş olup, halen geçerli bu sözleşme gereği baromuz aracılığı ile meslektaşlarımız hizmetten yararlanmaktadır.

Ancak yukarıda belirtilen hizmet, baro sistemi içinde ve yetkilendirilmiş personel aracılığı ile verilmekte, avukatların kendi bürolarından bu sisteme giriş yapmaları mümkün bulunmamaktadır.Alınan hizmet karşılığı belirtilen kuruma cüz’i bir ücret ödenmekte, bu ücret sistemden yararlanmak isteyen avukatlara yansıtılmaktadır.

Kimlik Paylaşımı Sistemi Üzerinden Alınan Bilgilerin Ücretlendirilmesine İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Tebliğ gereği bu ücret MADDE 5 –(1) Ücretin hesaplanmasında Kimlik Paylaşımı Sisteminden yapılan her bir sorgu birim kabul edilir. Her birim sorgu 1 YKr‘tur”

 

İşte bu nedenle bir süredir, avukatlara UYAP üzerinden MERNİS, AKS, Tapu ve Trafik gibi veri tabanlarına erişim hakkı verilmesi talep olunmakta ve bu husus gerek barolar ve gerekse TBB tarafından dile getirilmekteydi. Erişim hakkı karşılığında da Adalet Bakanlığı dışındaki kurum ve kuruluşların talep edeceği ücretin UYAP üzerinden ödenebileceği kabul edilmiş , bu sorgulama karşılığı Adalet Bakanlığı ve UYAP sistemine yük olunmaması için ücretin tarafımızca karşılanabileceği belirtilmiştir.

 

AVUKATLARIN UYAP İÇİN  YÜK OLARAK GÖRÜLMESİ GARABETİ

 

Yukarıda belirtildiği gibi, dış kurum ve kuruluşların veri tabanına erişim için bu kurum ve kuruluşların belirleyeceği ücretin karşılanması tarafımızca kabul edilmiş ise de UYAP erişiminin tamamı kastedilmemiş ve bu güne kadar ücretsiz olarak               -lütfedilen-  erişimin paralı hale getirilmesi talep edilmemişti.

 

Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı, TBB ile yapılan protokolden de cesaret alarak işi abartmış, nezaket sınırlarını zorlayarak , adeta avukatlara verdikleri bu erişim hakkının nimetlerini “başa kakarak” tüm hizmetleri ücretlendirmeye varacak ve teklif hazırlama cür’etinde bulunmuştur.

 

Kolaylıkla cüret kelimesini tercih etmemizin nedeni, yargı sisteminin kurucu unsuru olan savunma mesleğinin UYAP sistemine yük getiren, bu sistemden sayısız faydalar elde ettiği (!) halde bunun ücretini ödemeyen asalak bir harici unsur gibi gören Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı’nın belirtilen yazısındaki üslup ve adap problemidir!

 

“…Avukatlar bu bilgi sayesinde dosyalarındaki gelişmelerden en kısa zamanda haberdar olmakta , duruşmaya girme dışında adeta tüm işlemlerini bürolarından yapabilmekte ve dosyalarını bir bütün halinde takip edebilmektedirler. Bunun sonucu olarak avukatların , dosyalarının takibi ve bilgi toplamak için sekreter ve yardımcı çalıştırma, özel program kullanma , sık sık adliyelere gitme gibi ihtiyaçları kalmadığından , bunlar için harcadıkları emek,zaman, yol, konaklama, kırtasiye ve benzeri masraflardan tasarruf sağlamaları mümkün olmaktadır.” şeklinde , maksadını aşan, hayal dünyasında yaşayan bir şahsın kaleminden çıktığı anlaşılan bu paragraflar dikkat çekici ve ibretamizdir. Kaleminden çıkan satırları idrak edememişlikten kaynaklanan bu yazıda avukatların UYAP ile sekreter çalıştırmaktan kurtuldukları, “oturdukları yerden” iş görebildikleri bu sayede masraflardan kurtulup hal-i refaha kavuştukları ileri sürülüp adeta “bedavacılık yok, pamuk eller cebe” denilmekte ve kendilerince vehmedilen nimetlerin bedellerinin acı bir şekilde tahsil edileceği vurgulanmaktadır.

 

AVUKATLAR HARİCİ UNSUR DEĞİL YARGININ “KURUCU” UNSURUDUR

 

“Bu portal sayesinde avukatlar yukarıda belirtilen bir çok faydayı elde etmektedirler” iddiasındaki daire başkanlığı sırasıyla

  • Avukatlara verilen bu özel hizmet kamu kaynakları kullanarak verildiğini hatırlatmakta
  • Avukatların bu hizmetten yararlanması neticesinde UYAP’ın yükünün arttığı ve bu yükü karşılayacak alt yapının kurulması için gereken mali kaynağı bu hizmetten faydalananlardan (elbette avukatlardan) karşılanması gerektiği belirtilmekte,
  • Bu portalin gereksiz kullanımının UYAP’a getirdiği yükü azaltmak için de ücret alınmasının gerekeceği ve bu sayede gereksiz kullanımın azaltılacağı savunulmaktadır.

 

Lakin bu iddiaların savunulacak bir tarafı bulunmamaktadır. Avukatlık Kanunu gereği kamu hizmeti sayılan avukatlık mesleğinin gereklerini yerine getirmek için UYAP sisteminden yararlanmak elbette kamu kaynaklarını bir miktar kullanacaktır.

Ancak UYAP, avukatlara hizmet vermek için kurulmamıştır!

 

UYAP web sayfasında bu hizmet şöyle tanımlanmaktadır:

UYAP; günümüzün gerekli tüm teknolojik gelişmelerini kullanarak, Adalet Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatının, bağlı ve ilgili kuruluşlarının, adli ve idari tüm yargı ve yargı destek birimlerinin donanım ve yazılım olarak iç otomasyonunu ve benzer şekilde bilgi otomasyonu sistemlerini kurmuş kamu kurum ve kuruluşları ile dış birim entegrasyonunu sağlayan ve e-Dönüşüm sürecinde e-Adalet ayağını oluşturan bir bilişim sistemidir.

 

Görüldüğü gibi bu sistem yargı birimleri  için tasarlanmış bir otomasyon projesi olup, kuruluş ve işletim maliyetlerinin kamu tarafından karşılanacak olması son derece normal hatta zorunlu bir neticedir.

 

Yine UYAP web sayfasında;

Anayasamızın 141 nci maddesinin son fıkrasında; “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” hükmü yer almıştır.

 

Günümüzde vatandaşa sunulan hizmetin hızı, güvenilirliği ve performansı, bilişim teknolojilerinin ne kadar efektif kullanıldığı ile orantılı olduğundan Bakanlığımıza verilen adalet hizmetlerinin Edirne’den Hakkari’ye tüm Türkiye genelinde bir bütün olarak en iyi şekilde yürütülmesinde içinde bulunduğumuz bilişim çağının bizlere sunduğu teknolojik gelişmeler ve imkânlardan yararlanmak zorunlu hale gelmiştir.

Denilmekle UYAP sisteminin Anayasal bir zorunluluk gereği kurulduğu vurgulanmakta “adalet hizmetlerinin en iyi şekilde yürütülmesi için, Yönetim Bilişim Sistemlerinin örneklerinden biri olan Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP)’ın uygulamaya geçirilmesi kararı verilmiştir.” ifadesi ile de sistemin kuruluş gerekçesi ifade olunmaktadır.

Görüldüğü gibi UYAP sistemi avukatların işini kolaylaştırmak, sekreterlerine  yol vermek , yol masraflarını ve kırtasiye giderlerini ortadan kaldırmak için kurulmamıştır. Bu proje hayata geçtiğinde ise avukatların sisteme dahil olması avukatların selameti için değil sistemin işlemesi için zorunlu hale gelmiştir. Bu sayede internet ortamı ve UYAP sistemi üzerinden işlem yapacak olan avukatlar mahkemelerin iş yüklerini azaltmaktadırlar! Yani UYAP’ın yükünü artırmak iddiasının  meseleyi özünden saptırmak olduğu açıktır. Aksine avukatların sistemi kullanması ile yargı sisteminin yükü azaltılmaktadır. Bundan avukatlar fayda sağladığı kadar ve hatta çok daha fazla adalet sistemi rahatlamaktadır . Bu nedenledir ki UYAP sistemini en çok kullanan avukatların listesi yayınlanmakta ve bu avukatlar taltif edilerek diğer meslektaşları da kullanıma özendirilmektedir. İşte bundan dolayı  “Avukatlara verilen bu özel hizmet kamu kaynakları kullanarak verilmektedir.” İfadesi tam bir garabet hatta fecaattir.

Bir kere avukatlara özel verilen bir hizmet yoktur. Burada zaten işlemekte olan UYAP sistemine avukatların da erişimi söz konusudur ki normal vatandaşlara da bu erişimin (daha kısıtlı olarak) sağlandığı unutulmamalıdır.

Ayrıca bu hizmet için ayrılan kamu kaynaklarının avukatlar için sarf edildiği iddiası tam anlamı ile düşünsel sahtecilik olup, zaten bu otomasyon sisteminin kuruluş ve işletilmesi için bir kaynağın sarf edildiğini herkes bilmektedir. Belki avukatlara sağlanan erişim nedeni ile sistemin bant genişliğini artırmak ve sürdürmek için bir miktar kaynak sarf ediliyorsa da yukarıda da izah edildiği gibi bu erişim avukatlara yarar sağladığı gibi yargıya da yaramakta ve meşguliyetini azaltmaktadır.

“Avukat portalından yararlanan kullanıcı sayısının ve kullanım yoğunluğunun sürekli artması nedeniyle UYAP’ın yükü artmaktadır.Bu yük altında UYAP’ın hızlı ve kesintisiz bir şekilde işlemesi için gerekli alt yapı kurulmalıdır.Bu da mali kaynak gerektirmektedir. Belirtilen kaynağın bu hizmetten faydalananlardan karşılanması gerekir.” Cümlesi ile baklayı ağzından çıkartan daire başkanlığı faturayı keseceği mercie de işaret etmektedir: Bundan böyle sistemin masrafları avukatlar tarafından karşılanacaktır!

 

AVUKATLIK KANUNU’NUN GEREKLERİ YERİNE GETİRİLMELİDİR !

 

Madem ki avukatlık kamu hizmetidir, madem ki yargının kurucu unsurudur, o halde savunma mesleğinin yargının diğer unsurlarından ayrılması, tecrit edilmesi, harici unsur kabulü kanunun ihlalinden başka bir şey değildir. Avukatlık Kanunu sadece avukatlar için bağlayıcı olmak üzere çıkartılmamıştır, Bilgi İşlem Daire Başkanlığındaki zevatı da bağlayan ve talimat veren emredici bir kanundur.

O halde kanun namına biz de şu hususları hatırlatıyoruz:

 

-Kamu hizmetinin görülmesi için avukatlara gerekli kolaylıkları sağlayacaksınız ve bunu bir lütuf, ücreti mukabili verilecek bir şey gibi görmeyeceksiniz!

 

-Yargının kurucu unsurunu, diğerlerinden ayırt etmeyecek ve her fırsatta dışarı iterek aşağılama hakkını kendinizde bulmayacak , yargı hizmetlerinden faydalanma ve hata yargı hizmetlerinde söz sahibi olma noktasında  avukat-hakim-savcı ayrımı yapmayacaksınız !

 

DIŞ KURUMLARIN VERİLERİNE ERİŞİM DIŞINDA HİÇBİR UYAP HİZMETİ ÜCRETLENDİRİLEMEZ !

 

Uyap sisteminin temel ekseninde yer alan, mahkeme ve icra müdürlüklerinin verilerine erişimin ücrete tabi kılınması kabul edilemez.

 

Üstelik bu hususta sembolik bile olsa bir ücretin benimsenmesi , avukatların yargı siteminin bir parçası olmadığının kabulü anlamına geleceği için savunmanın varlık sebebinin inkarı manasındaki  bu tutum karşısında hukuki çerçevede en sert ve etkili yanıt verilmelidir.

 

UYAP sisteminin iyileştirilmesi avukatların üzerine bir borç değildir. Her kurum kendi görevlerini ve bu görevin haddini bilmelidir. Çizme aşılmamalı, fatura kesmenin karşılığında başka faturaların kesilebileceği gözden uzak tutulmalıdır!

 

Nüfus, Tapu, Trafik gibi dış kurumlardan elde edilecek verilere erişim içinse ancak bu kurumların Adalet Bakanlığından istediği ücretin avukatlara yansıtılması kabul edilebilir. İleri aşamada ise yukarıda sayılan sebeplerle , yargı görevini yerine getiren ve kamu hizmeti gören her avukata bu hizmetin ücretsiz sunulması sağlanmalıdır. Bu hizmetlerden  “gereksiz yararlanılması” gibi  saçma ifadeler  ise terk edilmedir. Hiç kimse zevk için nüfus veya tapu kaydı araştırmaz! Kötü niyetli sorgulamalar ise, zaten sistem içinde kimin tarafından yapıldığı kolayca belirleneceği için önemli bir sorun olmayacaktır.

 

Yukarıda da belirtilmiştir :  Afyonkarahisar Barosu , Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü ile yaptığı sözleşme ile her bir sorgulamanın 1 Kuruş karşılığı ücretlendirilmesi konusunda anlaşmıştır. Kurumların aşağı yukarı talep edeceği ücretin bu civarda olacağı hesap edildiğinde Bilgi İşlem Dairesi Başkanlının MERNİS,TAKBİS,Araç tescil Sistemi gibi bilgi ve belge sorgulama karşılığı, her bir sorgulama için 5 TL ücret alınması teklifine karşı söyleyeceklerimiz terk-i edeb ile mümkün olabilir ki bî-edeb bir üslup bize yakışmaz !

 

Daire Başkanlığı ayrıca avukatların UYAP’a kayıtlı her dosyası için 3 aylık 75 Kuruş (yılda 3 TL) ücretin peşin alınması teklifi ne yazık ki ceza yasaları korkusu ile  şimdilik sadece komik olarak değerlendirebileceğimiz bir başka garabet ve fecaattir.Ortalama 1000 dosyası bulunan bir avukat bu hesap ile yılda 3.000TL dosya görüntüleme ücreti ödemek zorunda kalacaktır.

 

İşi tüccarlığı döken adalet sisteminde yargı harçları adeta haraca dönüştürülmüş , ceza yargılaması neticesindeki kararların temyizi bile ücretlendirilmiş (yine aynı gerekçe ile ; lüzumsuz hak kullanımına mani olmak ve yargıyı hızlandırmak için!) nihayet iş avukatları da  -katkı- da bulunmaya zorlamaya kadar varmıştır. Bir ara Yargıtay sayfasında emsal karar sorgulamayı ücrete bağlayan aynı zihniyet, geri adım atmışsa da yeni cephelerden atağa geçtiği anlaşılmaktadır.

 

Daire Başkanlığı’nın yazısında UYAP üzerinden yapılacak ödemeler için de ücret öngörülmekte ve adeta bankaların havale ücretlerine öykünen bir yaklaşım ortaya konulmaktadır. Her halde bir aşama sonrasında da UYAP üzerinden repo işlemleri yapılması mümkün olacaktır.

 

TBB ile YAPILAN PROTOKOL

 

Görülmektedir ki bu yaklaşımdaki garabet ve cür’et TBB ile imzalanan protokolden cesaret almaktadır.

 

Son zamanlarda güzel hizmetlere imza atan TBB, ne yazık ki , bilâ-bedel  sunulan rutin UYAP hizmetlerinin bile ücretlendirilmesinin yolunu açmıştır. Bizler sadece dış kurumlardan sağlanacak verilere erişim karşılığında ve bu kurumların talepleri ile sınırlı olacak şekilde bir ücretlendirmeye razı olabileceğimizi ifade ederken, bu güne kadar ücretsiz sağlanan erişimin bütünüyle paralı hale getirilmesini istememiş  ve böyle bir niyet izharında bulunmamıştık. Yukarıda belirtilen Protokol’ün 5.7. maddesi tam anlamı bir talihsizlik ve ihmal ile kaleme alınmış ve  neticesi gözden kaçırılmış olmalıdır. Bizler, savunma mesleğinin yargının unsuru olduğunu kabul ettirmeye çalışırken, mevcut ayrımcılığa tüy diken bu ücretlendirme ile avukatların yargının unsuru olması şöyle dursun sistemden ücretsiz yararlanan normal vatandaşlar kadar bile hakkı ve yetkisi bulunmadığı kabul edilmekte ve bu husus tescil olunmaktadır.

 

UYAP üzerinden mazeret dilekçesi gönderilmesi için 5 TL ücret öngören bir zihniyeti mazur görmenin imkanı  yoktur. Bürokrat zihniyeti ile hadiselere bakan ,  yargı bürokrasisi  dışında bir unsuru kabullenemeyen bu çağ dışı zihniyete fırsat verilirse savunma mesleğinin başına daha çok çorap öreceğini 6217 sayılı kanundan dolayı çok iyi biliyoruz.

Avukatların alınmadığı çalıştaylarda –sözümona- yargı sorunlarını tesbit ettiren ve bunu da 6217 Sayılı kanunla uygulamaya sokan yargı bürokrasisi hızını alamamış ve “2. Yargının Hızlandırılması” kampanyasını duyurmuşken kendi elimizle bu bürokrasiye teslimiyetin nelere yol açacağını iyi görmemiz gerekmektedir.

 

Bu parlak fikirli bürokrat arkadaşlar, yargının hızlandırılması için zorunlu müdafilik sisteminin kaldırılmasını teklif edebilecek kadar uçmuş, bu mümkün olmazsa kadrolu CMK avukatları belirleyip hakim-savcı-“devlet avukatı” üçgeninde adil yargılamanın canına okuyacak bir sistemin projesini şekillendirmeye de başlamışlardır.

 

Konuya gerekli tepki verilmediğinde ileride karşılaşılabilecek meselelere bir projeksiyon olması için hazırlanan bu metne gerekli ilginin gösterilmesi, paylaşılması ve gereğinin yapılması için tüm meşru eylemlerin ortaya konulmasının gereği çok açıktır. Klasik kongre konularının bir kenara bırakılması ile mesleğin gerçek sorunlarına eğilmek için zaman geçmektedir.

 

 

BİZ ÜCRETLİ UYAP’TA YOKUZ !

 

Açıkça ifade edelim ki yukarıda belirtilen hususlar uygulama geçer, UYAP ücretlendirilir ve böylece avukatları haraca bağlamak projesi tamam olursa bu proje içinde yer almayacağımızı şimdiden belirtiyoruz. Böyle bir UYAP bizim için artık yok hükmünde olacak, tek tek avukatların bu sistemi kullanmaması, boykot etmesi için gerekenler yapılacaktır. Baro olarak da ne e-imza sistemi , ne UYAP ve ne de UBAP üzerinden UYAP sistemlerine destek vermeyeceğimizi deklare ediyoruz.

 

Av.Turgay Şahin

Afyonkarahisar BAro Başkanı

Kamu Hizmeti, Serbest Meslek, Avukatlık Hizmeti

“avukatlık, kamu hizmeti ve serbest meslektir” Avukatlık kanunu M.1

 

1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile esasları düzenlenmiş olan avukatlık mesleği; Kanunun 1. maddesine göre kamu hizmetidir.  Kamu hizmeti kavramı idare hukukuna ait bir kavram iken; serbest meslek kavramı vergi hukukuna ait bir kavramdır. Kamu hizmetinin amacı kamunun ihtiyaçlarının karşılanması iken serbest mesleğin böyle bir amacı bulunmamakta, serbest meslek sahibinin şahsi ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla gelir elde edilmesini amaçlamaktadır.

Kanunun bu çelişkili düzenlemesi karşısında öncelikle kamu hizmeti kavramının ne olduğunun tespiti önemlidir.

Anayasa Mahkemesi kamu hizmetini, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlamaktadır” *

 

Buna göre doktrin kamu hizmetinin özelliklerini 4 başlıkta toplamaktadır.

1-     Süreklilik (Kesintisizlik) ve Düzenlilik,

2-     Değişkenlik (değişen şartlara göre uyarlama),

3-     Nesnellik ve Eşitlik,

4-     Bedelsizlik,

Ancak kamu hizmetinin bedelsiz olmasından; hizmetten kar beklentisinin bulunmaması anlaşılmalıdır. İdarece yürütülen hizmetlerin çoğalması ve hizmetten yararlananların sayısının artması sebebiyle hizmet karşılığı bir katılım bedeli alınması bedelsizlik ilkesi ile ters düşmeyecektir.  Zira çoğalan hizmetlerden yararlanma herkes bakımından mümkün/gerekli olmadığı gibi bazen de hizmetten yararlanma derecesi farklılaşmaktadır.  Bu sebeple hizmetten hiç yararlanmayalar da hizmetin yükümlülüğünü taşımayacaklardır. Kamu hizmetinde kar beklentisi olmadığı gibi elde edilen kazanç ile hizmetin finansmanı düşünülmeyecektir.

 

Avukatlık mesleği kanunda her ne kadar kamu hizmeti olarak öngörülmüş ise de, Kamu hizmeti tanımına uymadığ açıktır. Zira avukat yürüttüğü hukuki faaliyetin yanında şahsi ihtiyaçlarının karşılamak için de gelir etmek zorundadır. Bu doğrultuda Kanunun 1. maddesi de kamu hizmeti ibaresinden sonra avukatlığın serbest meslek olduğunu kabul etmektedir. Ancak gelir beklentisi kamu hizmeti tanımına uymamaktadır.

Gelir vergisi kanununda “Serbest meslek; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde düzenlenmiştir.

Kamu hizmeti ile serbest mesleğin bağdaştığı tek nokta ticari mahiyette olmamasıdır.  Ancak serbest meslekte de esas amacın gelir temini olduğu açıktır. Zira elde edilecek bu gelirin vergilendirilmesi Gelir Vergisi Kanunu’ nda amaçlanmıştır. Elde edilen gelirin vergilendirilmesi karşısında Avukatlık mesleğinin, vergi hukuku bakımından kamu hizmeti olmadığı anlaşılmaktadır.

Avukatlık Mesleğinin;  mahiyetini tespit için 4054 sayılı Rekabetin Korunması hakkında Kanun çerçevesinde değerlendirerek daha net bir fikre sahip olmak mümkün olacaktır.

Zira bir çok mesleki yayında “avukatlık mesleği” yerine “avukatlık hizmeti” kavramının kullanılır olması karşısında hizmetin ne olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. 4054 sayılı R.K.H.K. tanımlar başlıklı 3 maddesi hizmetin tanımını yapmaktadır. Kanuna göre “Hizmet: Bir bedel veya menfaat karşılığında yapılan bedeni, fikri veya her ikisi beraber olan faaliyetleri,” dir. Bu tanımı okuduğumuz taktirde avukatlığın Rekabet Hukuku anlamında kamu hizmeti olmadığı, sadece “hizmet” olduğu açıktır.  Avukatlığın hizmet olarak kabul edilmesi ise rekabetin korunması kanunu kapsamında olduğu ve rekabeti ortadan kaldıran durumların Rekabet Kurumu tarafından bertaraf edileceği sonucuna ve yeni tartışmalara götürecektir.

Zira 4054 sayılı yasanın amacı “mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.” m.1

4054 sayılı kanunun Avukatlık Mesleği ile ne gibi ilgisi bulunduğu ve bu mevzuatın avukatlık hizmetine nasıl uygulanabileceği eleştirisi karşısında; Barolar Birliğinin av.tr uzantılı alan adı zorunluluğuna ilişkin uygulamasının Rekabet Kurumuna şikayet edildiğini hatırlatmaya gerek olmadığı kanaatindeyim.

Netice olarak avukatlık faaliyetinin kamu hizmeti kavramına oldukça uzak olduğu açıktır. Kanunun “kamu hizmeti, serbest meslektir” şeklindeki düzenlemesi de sistemin avukatlara bakışını ortaya koymaktadır. Faaliyeti yürütürken kamu hizmeti kavramının sıkı ve sert kurallarına tabidir. Ancak faaliyetin devamı için ihtiyaç duyduğu kaynakları sağlamak için herhangi bir öngörüde bulunulmamış bu konu avukatın kendi maharetine bırakılmış, faaliyet serbest meslek hüviyetine bürünüvermiştir.

Mevzuatın bu çok tanımlı ve çelişkili durumu avukatlık faaliyetine bir yarar getirmekten çok mesleği yapılması zor, riskli ve yıpratıcı bir hale getirmiştir. Avukat meselğinin yaparken memur, ücretini tahsil ederken serbest meslek erbabı (!) hüviyeti ile hareket etmeye çalışmakta, bu durum mesleği yorucu, yıpratıcı bir hale getirmektedir.

Mesleğin zorluğundan dahada vahimi kamu hizmeti ifa etmekte olan avukat düzenlediği ibranameye “BTH hariç borcu kalmamıştır” şeklinde bir şart koyması halinde cezalandırılacaktır. Zira kamu hizmeti ifa eden avukat devletin tahsil etmesi gereken harcıda gözetmek zorundadır.  Ancak tüm şartları yerine getiriken giderlerini karşılamak zorunda ve gelir/kar elde etmek zorundadır. Kamu hizmetidir düzenlemesini yapanlar avukatın maharetine güvenleri sebebiyle bu konuda düzenleme yapma gereği duymamışlardır.

Avukatlık hizmetinin kamu hizmeti gibi idealist kavramlar ile anılmasının faydadan çok zararı olduğu açıktır. Yapılacak yeni yasal hatta anayasal düzenlemeler ile mesleğin tanımının gerçekçi biçimde yapılması elzemdir.  Mesleğin tanımının ve bu tanım sonucunda tabi olduğu rejimin açıklığa çıkması biz avukatları rahatlatacağı gibi iddia karşısında savunmanında elinin güçlenmesine vesile olacaktır.

 

 

Dipnotlar

*(Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, Ankara- 2000, 13. Bası, s.235)

*Av.Şamil Demir  Avukatlık hizmetinin Rekabet Hukukuna tabiiyeti.    www. samildemir.av.tr

“Aile konutudur” Şerhi (MK 194/3)

Aile konutu kavramı 4721 sayılı MK. 194. maddesinde düzenlenmiştir.

Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.

Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur.

 

194. maddede Aile konutu olarak düzenlenmiş olan “aile konutu” MK 19 maddesi doğrultusunda münferiden aile fertlerinin de ikametgahıdır.  Dolayısıyla eşlerin ikametgâhlarının aile konutu olduğu tartışmasızdır.

Ailenin fertlerinin yararlanmasına tahsis edilmiş olan konut üzerinde eşlerin birlikte tasarruf yetkileri olduğu MK 194/1 hükmü gereğidir.  Aile konutu olarak kullanılan taşınmaz üzerinde malikin tasarruf yetkisi büyük ölçüde kısıtlanmakta; malikin devir ve irtifak tesisi diğer eşin rızasına bağlanmaktadır.

Ancak aile konutuna sağlanan bu ayrıcalıklar tapu siciline şerh verilmesi halinde pratik fayda sağlayabilecektir. Zira taşınmazın aile konutu olup olmaması tapu    memurunca re’sen incelenecek bir husus olmadığından malikin beyanı ve talebi doğrultusunda talep edilen işlem yapılacaktır. Bu sakıncalı durumun önlenmesi amacıyla malik olmayan eşin başvurusu ile ve malikin rızasına bakılmaksızın gerekli şerhin sicile işlenmesi kabul edilmiştir.

Buna göre eşlerden yalnız biri veya birlikte tapu müdürlüğüne başvurarak “aile konutu” şerhi verilmesini isteyebilirler.

Malik olmayan eş, malikin rızası aranmaksızın yazılı başvurusu ile şerh verilmesini sağlayabilecektir.  Devam etmekte olan boşanma davaları sırasında malik olan eşin malik olmayan eşi mağdur edici işlemlerine engel amacına yönelik pratik ve ekonomik bir yöntemdir.  Buna göre şerh verilmesini isteyen; yazılı başvurusuna ekleyeceği aile kayıt tablosu(evliliğin belgelenmesi amacıyla), ikametgah belgesi, kimlik sureti ve bir vesikalık fotoğrafı ile taşınmaza “aile konutudur” şerhi verilmesini sağlayabilecektir.  Şerhin işlendiğine ilişkin bir belge de harç karşılığında talep sahibine verilecektir.  Fakat şerhin verilmesi için öngörülmüş bir harç yoktur. Harç sadece istenen belge karşılığıdır. Talep sahibi şerhin verilmesini harçsız sağlayacağından bir belge talep etmemesi halinde harç ödemesi gerekmeyecektir.

Tapu kaydının şerhler kısmına aile konutudur şerhi işlenecek ve şerhin işlenmesini müteakip tapu sicil memuru tarafından şerh verilen taşınmaz malikine bilgi verilecektir.  Tapu memuru tarafından şerhin işlenmesi ile muamele tamamlanmış olacaktır.  Bundan sonra şerhin kaldırılması ancak mahkeme kararı ile mümkündür. Talebin gerçeğe aykırı olduğunu iddia eden eş şerhin terkinini Aile Mahkemesi hakiminden talep edebilecektir. Bu davada uyuşmazlığın kaynağı aile hukukuna ilişkin olması nedeniyle 4787 sayılı kanun gereğince Aile Mahkemesi görevlidir.

Kanun koyucunun aile konutunun korunmasını yönelik düzenlemesi sebebiyle tek bir taşınmaza aile konutudur şerhi işlenmesi imkânı bulunmaktadır. Edinilmiş mallara katılma rejimi gereğince malik olan eş adına kayıtlı tüm taşınmazlara şerh verilmesi talebi tapu memurunca kabul edilmeyecektir. Birden fazla taşınmaza şerh verilmesinin talep edilmesi halinde sadece ikametgâhın kayıtlı olduğu taşınmaza şerh verilecektir. Eşlerin kanuni ikametgahları ile, şerh verilmesi talep edilen taşınmazın bilgilerinin uyuşmaması halinde ise yine talep reddedilecektir.

Şerh verilmesi istenen taşınmazın tapuda mesken olarak kayıtlı görünmesi de bir diğer önemli husustur. Bu nedenle resmi ikametgahın tapuda depo, arsa veya işyeri olarak görünmesi halinde de talep reddolunacaktır.

Şerh verilmesi istenen taşınmaz paylı mülkiyete konu ise sadece eşin hissesi üzerine şerh konulacaktır.

Aile konutu şerhi verilmiş olan taşınmaz üzerinde rehin, sükna gibi mülkiyeti sınırlayıcı işlemler yapılmasına da engel olacaktır.