“avukatlık, kamu hizmeti ve serbest meslektir” Avukatlık kanunu M.1
1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile esasları düzenlenmiş olan avukatlık mesleği; Kanunun 1. maddesine göre kamu hizmetidir. Kamu hizmeti kavramı idare hukukuna ait bir kavram iken; serbest meslek kavramı vergi hukukuna ait bir kavramdır. Kamu hizmetinin amacı kamunun ihtiyaçlarının karşılanması iken serbest mesleğin böyle bir amacı bulunmamakta, serbest meslek sahibinin şahsi ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla gelir elde edilmesini amaçlamaktadır.
Kanunun bu çelişkili düzenlemesi karşısında öncelikle kamu hizmeti kavramının ne olduğunun tespiti önemlidir.
“Anayasa Mahkemesi kamu hizmetini, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlamaktadır” *
Buna göre doktrin kamu hizmetinin özelliklerini 4 başlıkta toplamaktadır.
1- Süreklilik (Kesintisizlik) ve Düzenlilik,
2- Değişkenlik (değişen şartlara göre uyarlama),
3- Nesnellik ve Eşitlik,
4- Bedelsizlik,
Ancak kamu hizmetinin bedelsiz olmasından; hizmetten kar beklentisinin bulunmaması anlaşılmalıdır. İdarece yürütülen hizmetlerin çoğalması ve hizmetten yararlananların sayısının artması sebebiyle hizmet karşılığı bir katılım bedeli alınması bedelsizlik ilkesi ile ters düşmeyecektir. Zira çoğalan hizmetlerden yararlanma herkes bakımından mümkün/gerekli olmadığı gibi bazen de hizmetten yararlanma derecesi farklılaşmaktadır. Bu sebeple hizmetten hiç yararlanmayalar da hizmetin yükümlülüğünü taşımayacaklardır. Kamu hizmetinde kar beklentisi olmadığı gibi elde edilen kazanç ile hizmetin finansmanı düşünülmeyecektir.
Avukatlık mesleği kanunda her ne kadar kamu hizmeti olarak öngörülmüş ise de, Kamu hizmeti tanımına uymadığ açıktır. Zira avukat yürüttüğü hukuki faaliyetin yanında şahsi ihtiyaçlarının karşılamak için de gelir etmek zorundadır. Bu doğrultuda Kanunun 1. maddesi de kamu hizmeti ibaresinden sonra avukatlığın serbest meslek olduğunu kabul etmektedir. Ancak gelir beklentisi kamu hizmeti tanımına uymamaktadır.
Gelir vergisi kanununda “Serbest meslek; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde düzenlenmiştir.
Kamu hizmeti ile serbest mesleğin bağdaştığı tek nokta ticari mahiyette olmamasıdır. Ancak serbest meslekte de esas amacın gelir temini olduğu açıktır. Zira elde edilecek bu gelirin vergilendirilmesi Gelir Vergisi Kanunu’ nda amaçlanmıştır. Elde edilen gelirin vergilendirilmesi karşısında Avukatlık mesleğinin, vergi hukuku bakımından kamu hizmeti olmadığı anlaşılmaktadır.
Avukatlık Mesleğinin; mahiyetini tespit için 4054 sayılı Rekabetin Korunması hakkında Kanun çerçevesinde değerlendirerek daha net bir fikre sahip olmak mümkün olacaktır.
Zira bir çok mesleki yayında “avukatlık mesleği” yerine “avukatlık hizmeti” kavramının kullanılır olması karşısında hizmetin ne olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. 4054 sayılı R.K.H.K. tanımlar başlıklı 3 maddesi hizmetin tanımını yapmaktadır. Kanuna göre “Hizmet: Bir bedel veya menfaat karşılığında yapılan bedeni, fikri veya her ikisi beraber olan faaliyetleri,” dir. Bu tanımı okuduğumuz taktirde avukatlığın Rekabet Hukuku anlamında kamu hizmeti olmadığı, sadece “hizmet” olduğu açıktır. Avukatlığın hizmet olarak kabul edilmesi ise rekabetin korunması kanunu kapsamında olduğu ve rekabeti ortadan kaldıran durumların Rekabet Kurumu tarafından bertaraf edileceği sonucuna ve yeni tartışmalara götürecektir.
Zira 4054 sayılı yasanın amacı “mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.” m.1
4054 sayılı kanunun Avukatlık Mesleği ile ne gibi ilgisi bulunduğu ve bu mevzuatın avukatlık hizmetine nasıl uygulanabileceği eleştirisi karşısında; Barolar Birliğinin av.tr uzantılı alan adı zorunluluğuna ilişkin uygulamasının Rekabet Kurumuna şikayet edildiğini hatırlatmaya gerek olmadığı kanaatindeyim.
Netice olarak avukatlık faaliyetinin kamu hizmeti kavramına oldukça uzak olduğu açıktır. Kanunun “kamu hizmeti, serbest meslektir” şeklindeki düzenlemesi de sistemin avukatlara bakışını ortaya koymaktadır. Faaliyeti yürütürken kamu hizmeti kavramının sıkı ve sert kurallarına tabidir. Ancak faaliyetin devamı için ihtiyaç duyduğu kaynakları sağlamak için herhangi bir öngörüde bulunulmamış bu konu avukatın kendi maharetine bırakılmış, faaliyet serbest meslek hüviyetine bürünüvermiştir.
Mevzuatın bu çok tanımlı ve çelişkili durumu avukatlık faaliyetine bir yarar getirmekten çok mesleği yapılması zor, riskli ve yıpratıcı bir hale getirmiştir. Avukat meselğinin yaparken memur, ücretini tahsil ederken serbest meslek erbabı (!) hüviyeti ile hareket etmeye çalışmakta, bu durum mesleği yorucu, yıpratıcı bir hale getirmektedir.
Mesleğin zorluğundan dahada vahimi kamu hizmeti ifa etmekte olan avukat düzenlediği ibranameye “BTH hariç borcu kalmamıştır” şeklinde bir şart koyması halinde cezalandırılacaktır. Zira kamu hizmeti ifa eden avukat devletin tahsil etmesi gereken harcıda gözetmek zorundadır. Ancak tüm şartları yerine getiriken giderlerini karşılamak zorunda ve gelir/kar elde etmek zorundadır. Kamu hizmetidir düzenlemesini yapanlar avukatın maharetine güvenleri sebebiyle bu konuda düzenleme yapma gereği duymamışlardır.
Avukatlık hizmetinin kamu hizmeti gibi idealist kavramlar ile anılmasının faydadan çok zararı olduğu açıktır. Yapılacak yeni yasal hatta anayasal düzenlemeler ile mesleğin tanımının gerçekçi biçimde yapılması elzemdir. Mesleğin tanımının ve bu tanım sonucunda tabi olduğu rejimin açıklığa çıkması biz avukatları rahatlatacağı gibi iddia karşısında savunmanında elinin güçlenmesine vesile olacaktır.
Dipnotlar
*(Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, Ankara- 2000, 13. Bası, s.235)
*Av.Şamil Demir Avukatlık hizmetinin Rekabet Hukukuna tabiiyeti. www. samildemir.av.tr