Yazar: Mehmet Emin Özgüven

Kamu Hizmeti, Serbest Meslek, Avukatlık Hizmeti

“avukatlık, kamu hizmeti ve serbest meslektir” Avukatlık kanunu M.1

 

1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile esasları düzenlenmiş olan avukatlık mesleği; Kanunun 1. maddesine göre kamu hizmetidir.  Kamu hizmeti kavramı idare hukukuna ait bir kavram iken; serbest meslek kavramı vergi hukukuna ait bir kavramdır. Kamu hizmetinin amacı kamunun ihtiyaçlarının karşılanması iken serbest mesleğin böyle bir amacı bulunmamakta, serbest meslek sahibinin şahsi ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla gelir elde edilmesini amaçlamaktadır.

Kanunun bu çelişkili düzenlemesi karşısında öncelikle kamu hizmeti kavramının ne olduğunun tespiti önemlidir.

“Anayasa Mahkemesi kamu hizmetini, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlamaktadır” *

 

Buna göre doktrin kamu hizmetinin özelliklerini 4 başlıkta toplamaktadır.

1-     Süreklilik (Kesintisizlik) ve Düzenlilik,

2-     Değişkenlik (değişen şartlara göre uyarlama),

3-     Nesnellik ve Eşitlik,

4-     Bedelsizlik,

Ancak kamu hizmetinin bedelsiz olmasından; hizmetten kar beklentisinin bulunmaması anlaşılmalıdır. İdarece yürütülen hizmetlerin çoğalması ve hizmetten yararlananların sayısının artması sebebiyle hizmet karşılığı bir katılım bedeli alınması bedelsizlik ilkesi ile ters düşmeyecektir.  Zira çoğalan hizmetlerden yararlanma herkes bakımından mümkün/gerekli olmadığı gibi bazen de hizmetten yararlanma derecesi farklılaşmaktadır.  Bu sebeple hizmetten hiç yararlanmayalar da hizmetin yükümlülüğünü taşımayacaklardır. Kamu hizmetinde kar beklentisi olmadığı gibi elde edilen kazanç ile hizmetin finansmanı düşünülmeyecektir.

 

Avukatlık mesleği kanunda her ne kadar kamu hizmeti olarak öngörülmüş ise de, Kamu hizmeti tanımına uymadığ açıktır. Zira avukat yürüttüğü hukuki faaliyetin yanında şahsi ihtiyaçlarının karşılamak için de gelir etmek zorundadır. Bu doğrultuda Kanunun 1. maddesi de kamu hizmeti ibaresinden sonra avukatlığın serbest meslek olduğunu kabul etmektedir. Ancak gelir beklentisi kamu hizmeti tanımına uymamaktadır.

Gelir vergisi kanununda “Serbest meslek; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde düzenlenmiştir.

Kamu hizmeti ile serbest mesleğin bağdaştığı tek nokta ticari mahiyette olmamasıdır.  Ancak serbest meslekte de esas amacın gelir temini olduğu açıktır. Zira elde edilecek bu gelirin vergilendirilmesi Gelir Vergisi Kanunu’ nda amaçlanmıştır. Elde edilen gelirin vergilendirilmesi karşısında Avukatlık mesleğinin, vergi hukuku bakımından kamu hizmeti olmadığı anlaşılmaktadır.

Avukatlık Mesleğinin;  mahiyetini tespit için 4054 sayılı Rekabetin Korunması hakkında Kanun çerçevesinde değerlendirerek daha net bir fikre sahip olmak mümkün olacaktır.

Zira bir çok mesleki yayında “avukatlık mesleği” yerine “avukatlık hizmeti” kavramının kullanılır olması karşısında hizmetin ne olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. 4054 sayılı R.K.H.K. tanımlar başlıklı 3 maddesi hizmetin tanımını yapmaktadır. Kanuna göre “Hizmet: Bir bedel veya menfaat karşılığında yapılan bedeni, fikri veya her ikisi beraber olan faaliyetleri,” dir. Bu tanımı okuduğumuz taktirde avukatlığın Rekabet Hukuku anlamında kamu hizmeti olmadığı, sadece “hizmet” olduğu açıktır.  Avukatlığın hizmet olarak kabul edilmesi ise rekabetin korunması kanunu kapsamında olduğu ve rekabeti ortadan kaldıran durumların Rekabet Kurumu tarafından bertaraf edileceği sonucuna ve yeni tartışmalara götürecektir.

Zira 4054 sayılı yasanın amacı “mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.” m.1

4054 sayılı kanunun Avukatlık Mesleği ile ne gibi ilgisi bulunduğu ve bu mevzuatın avukatlık hizmetine nasıl uygulanabileceği eleştirisi karşısında; Barolar Birliğinin av.tr uzantılı alan adı zorunluluğuna ilişkin uygulamasının Rekabet Kurumuna şikayet edildiğini hatırlatmaya gerek olmadığı kanaatindeyim.

Netice olarak avukatlık faaliyetinin kamu hizmeti kavramına oldukça uzak olduğu açıktır. Kanunun “kamu hizmeti, serbest meslektir” şeklindeki düzenlemesi de sistemin avukatlara bakışını ortaya koymaktadır. Faaliyeti yürütürken kamu hizmeti kavramının sıkı ve sert kurallarına tabidir. Ancak faaliyetin devamı için ihtiyaç duyduğu kaynakları sağlamak için herhangi bir öngörüde bulunulmamış bu konu avukatın kendi maharetine bırakılmış, faaliyet serbest meslek hüviyetine bürünüvermiştir.

Mevzuatın bu çok tanımlı ve çelişkili durumu avukatlık faaliyetine bir yarar getirmekten çok mesleği yapılması zor, riskli ve yıpratıcı bir hale getirmiştir. Avukat meselğinin yaparken memur, ücretini tahsil ederken serbest meslek erbabı (!) hüviyeti ile hareket etmeye çalışmakta, bu durum mesleği yorucu, yıpratıcı bir hale getirmektedir.

Mesleğin zorluğundan dahada vahimi kamu hizmeti ifa etmekte olan avukat düzenlediği ibranameye “BTH hariç borcu kalmamıştır” şeklinde bir şart koyması halinde cezalandırılacaktır. Zira kamu hizmeti ifa eden avukat devletin tahsil etmesi gereken harcıda gözetmek zorundadır.  Ancak tüm şartları yerine getiriken giderlerini karşılamak zorunda ve gelir/kar elde etmek zorundadır. Kamu hizmetidir düzenlemesini yapanlar avukatın maharetine güvenleri sebebiyle bu konuda düzenleme yapma gereği duymamışlardır.

Avukatlık hizmetinin kamu hizmeti gibi idealist kavramlar ile anılmasının faydadan çok zararı olduğu açıktır. Yapılacak yeni yasal hatta anayasal düzenlemeler ile mesleğin tanımının gerçekçi biçimde yapılması elzemdir.  Mesleğin tanımının ve bu tanım sonucunda tabi olduğu rejimin açıklığa çıkması biz avukatları rahatlatacağı gibi iddia karşısında savunmanında elinin güçlenmesine vesile olacaktır.

 

 

Dipnotlar

*(Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, Ankara- 2000, 13. Bası, s.235)

*Av.Şamil Demir  Avukatlık hizmetinin Rekabet Hukukuna tabiiyeti.    www. samildemir.av.tr

“Aile konutudur” Şerhi (MK 194/3)

Aile konutu kavramı 4721 sayılı MK. 194. maddesinde düzenlenmiştir.

Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.

Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur.

 

194. maddede Aile konutu olarak düzenlenmiş olan “aile konutu” MK 19 maddesi doğrultusunda münferiden aile fertlerinin de ikametgahıdır.  Dolayısıyla eşlerin ikametgâhlarının aile konutu olduğu tartışmasızdır.

Ailenin fertlerinin yararlanmasına tahsis edilmiş olan konut üzerinde eşlerin birlikte tasarruf yetkileri olduğu MK 194/1 hükmü gereğidir.  Aile konutu olarak kullanılan taşınmaz üzerinde malikin tasarruf yetkisi büyük ölçüde kısıtlanmakta; malikin devir ve irtifak tesisi diğer eşin rızasına bağlanmaktadır.

Ancak aile konutuna sağlanan bu ayrıcalıklar tapu siciline şerh verilmesi halinde pratik fayda sağlayabilecektir. Zira taşınmazın aile konutu olup olmaması tapu    memurunca re’sen incelenecek bir husus olmadığından malikin beyanı ve talebi doğrultusunda talep edilen işlem yapılacaktır. Bu sakıncalı durumun önlenmesi amacıyla malik olmayan eşin başvurusu ile ve malikin rızasına bakılmaksızın gerekli şerhin sicile işlenmesi kabul edilmiştir.

Buna göre eşlerden yalnız biri veya birlikte tapu müdürlüğüne başvurarak “aile konutu” şerhi verilmesini isteyebilirler.

Malik olmayan eş, malikin rızası aranmaksızın yazılı başvurusu ile şerh verilmesini sağlayabilecektir.  Devam etmekte olan boşanma davaları sırasında malik olan eşin malik olmayan eşi mağdur edici işlemlerine engel amacına yönelik pratik ve ekonomik bir yöntemdir.  Buna göre şerh verilmesini isteyen; yazılı başvurusuna ekleyeceği aile kayıt tablosu(evliliğin belgelenmesi amacıyla), ikametgah belgesi, kimlik sureti ve bir vesikalık fotoğrafı ile taşınmaza “aile konutudur” şerhi verilmesini sağlayabilecektir.  Şerhin işlendiğine ilişkin bir belge de harç karşılığında talep sahibine verilecektir.  Fakat şerhin verilmesi için öngörülmüş bir harç yoktur. Harç sadece istenen belge karşılığıdır. Talep sahibi şerhin verilmesini harçsız sağlayacağından bir belge talep etmemesi halinde harç ödemesi gerekmeyecektir.

Tapu kaydının şerhler kısmına aile konutudur şerhi işlenecek ve şerhin işlenmesini müteakip tapu sicil memuru tarafından şerh verilen taşınmaz malikine bilgi verilecektir.  Tapu memuru tarafından şerhin işlenmesi ile muamele tamamlanmış olacaktır.  Bundan sonra şerhin kaldırılması ancak mahkeme kararı ile mümkündür. Talebin gerçeğe aykırı olduğunu iddia eden eş şerhin terkinini Aile Mahkemesi hakiminden talep edebilecektir. Bu davada uyuşmazlığın kaynağı aile hukukuna ilişkin olması nedeniyle 4787 sayılı kanun gereğince Aile Mahkemesi görevlidir.

Kanun koyucunun aile konutunun korunmasını yönelik düzenlemesi sebebiyle tek bir taşınmaza aile konutudur şerhi işlenmesi imkânı bulunmaktadır. Edinilmiş mallara katılma rejimi gereğince malik olan eş adına kayıtlı tüm taşınmazlara şerh verilmesi talebi tapu memurunca kabul edilmeyecektir. Birden fazla taşınmaza şerh verilmesinin talep edilmesi halinde sadece ikametgâhın kayıtlı olduğu taşınmaza şerh verilecektir. Eşlerin kanuni ikametgahları ile, şerh verilmesi talep edilen taşınmazın bilgilerinin uyuşmaması halinde ise yine talep reddedilecektir.

Şerh verilmesi istenen taşınmazın tapuda mesken olarak kayıtlı görünmesi de bir diğer önemli husustur. Bu nedenle resmi ikametgahın tapuda depo, arsa veya işyeri olarak görünmesi halinde de talep reddolunacaktır.

Şerh verilmesi istenen taşınmaz paylı mülkiyete konu ise sadece eşin hissesi üzerine şerh konulacaktır.

Aile konutu şerhi verilmiş olan taşınmaz üzerinde rehin, sükna gibi mülkiyeti sınırlayıcı işlemler yapılmasına da engel olacaktır.

UYAP’ a belge göndermek (dosya formatını değiştirme)

Avukat portal üzerinden UYAP a evrak göndermek meslektaşlarımızın kafasını karıştıran zor görünen bir konu. Bu sebeple bu konuyu açıklamayı düşündüm.

UYAP a göndereceğiniz evrakı UYAP Döküman Editorü programı (U.E) ile yazmışsanız işiniz oldukça kolay. Bu tür belgeleri avukat portalı etkili olarak kullanan her meslektaşımız kolaylıkla gönderebilir.  Fakat word ile yazdığımız belgeleri UYAP a göndermek biraz karmaşık. Ben bu konuyu anlatmaya çalışacağım.  Açıklamayı okumadan önce bilgisayarınıza e-imzanızın bağlı olduğunu ve gerekli sertifakalar ile uyap döküman editorü programının kurulu bulunduğundan emin olun.

Word ile yazdığımız belgelerin uzantısı.doc şeklindedir. U.E ile yazılan ve UYAP a yüklenebilecek belgeler ise . udf formatındadır.Öncelikle  .doc uzantılı belgeyi .udf ye çevirmemiz gerekecek. Bunun için

1. Word de yazılmış belgeyi açın. dosya-farklı kaydet i seçin.

 

2.Açılan küçük ekranda dosya formatını “zengin metin biçimi” olarak kaydedin. Bu işlem ile .doc. uzantılı dosyayı. rtf uzantıya çevirmiş olduk.

(word ile Uyap Döküman Editörü ile ortaklaşa açtıkları tek dosya uzantısı .rtf uzantısıdır. Bu sebeple dosyamızın formatını değiştirdik. Elde ettiğimiz .rtf uzantılı dosyayı Uyap Döküman Editörü ile de açabileceğiz)

3.Bu aşamada kaydettiğimiz dosyayı U.E. ile açacağız. Bunun için U.E. çalıştırın “Dosya aç” ı seçin.

4. Açılan sayfada .rtf dosya türünü seçmeliyiz. Aksi halde az önce elde ettiğimiz .rtf dosyasını göremeyiz. “file of type” kısmından .rtf yi seçelim.

Belgeniz uyap döküman editöründe açılmış durumdadır.  Açılmış olan belgede tab ayar vs yapmak gerekebilir. Zira iki programın satır aralıkları ve marj ayarları farklıdır. gerekli düzenlemeyi yapın. Word belgeniz UYAP’a gönderilmeye hazır .udf formatına dönüştü.

Çalışma sonrasında belgenizin nihai halini farklı kaydet seceneği ile secin. Bu kere dosya uzantısını  .udf olarak secmeniz gerekiyor

5. adımda belgeyi imzalamak gerekecek. Bunun için her zamanki gibi imzala seçeneği ile belgeyi imzalayın.

Dosya formatı değiştirme meselesinde bir eklenti yapmak gerekli.

office 2007 versiyonu ile yazılan belgeleri 2003, XP versiyonlarında açmak mümkün değil bunun için 2007 belgesini dönüştermeniz gerekli. Yada buraya tıklayarak açılan sayfadan  microsoft un yayınladığı uyumluluk paketini inidirip bilgisayarınıza kurun.

Fortatını değiştirdiğiniz dosyayı imzalama ve UYAP’ a gönderme için tıklayın

İdari yoldan zilyedliğin korunması

Mülkiyet ve zilyedlik ile ilgili, Medeni Kanun’ un eşya hukuku bölümünde yapılmış düzenlemelerden başkaca 3091 sayılı yasa ile Zilyedliğe yapılan tecavüzlerin idare tarafından giderilmesi yasal deyimi ile “zilyedliğin idare yoldan korunması”  düzenlenmiştir.

Uzun süren adli işlemler ve yargılama nedeniyle  zilyedliğin dava yoluyla himayesinin güçleşmesi karşısında yasa koyucu zilyedliğe idari yoldan da korunma sağlayarak tecavüzün hızla ve etkili biçimde bertaraf edilmesini amaçlamıştır.

Özelliklede tarım kesiminde sık yaşanan toprak ve tecavüz uyuşmazlıklarının önlenmesi amacıyla 1933 tarihinde gayrimenkule tecavüzün def’i kanunu yürürlüğe girmiştir.  Zaman içinde görülen yeni düzenleme ihtiyacı sebebiyle 3091 sayılı yasa 1984 yılında ihdas edilmiştir.

3091 sayılı yasa gereğince başvuru makamı il merkezlerinde valilik ve ilgili vali yardımcısı (il idare kurulu) ilçe merkezlerinde ise kaymakamlıklardır.

3091 sayılı yasanın himayesinden yararlanabilmek için tecavüzün öğrenildiği tarihten itibaren 60 günlük süre içinde yazılı olarak başvurmak ilk şarttır. Ancak tecavüz tarihinden itibaren 1 yıl geçtikten sonra yapılacak başvurular değerlendirilmeyecektir. Zira kanunun amacı tecavüzü süratle engellemektir. 1 yıl gibi bir süre tecavüzden haberdar olmayan zilyedin süratli bir himayeye ihtiyacı olmayacağı fikri ile böyle bir düzenlemeye gidildiği anlaşılmaktadır.

Uygulamada ilgili kurullar; tecavüzün yapıldığı tarihi, mütecavizin adını, taşınmazın tapu kayıt bilgileri ile tam adresini ihtiva eden yazılı dilekçenin verilmesi ile soruşturmayı başlatmaktadır.

Başvuru üzerine idarece açılacak soruşturmanın 15 gün içerisinde tamamlanması idare için yasal zorunluluktur. Zira kanunun amacı tecavüzün süratle önlenmesidir. Soruşturmacı aldığı ifadeleri yeminli olarak alır.  Tarafları ve bildirecekleri tanıkları dinler.  Soruşturma neticesinde verilecek kararlar kesin olup kararlar hakkında idari yargıya başvurulması halinde yürütmenin durdurulması kararı verilemeyecektir.  Ancak himayesi öngörülen zilyedlikten önce gelen bir hakka sahip olduğunu iddia eden mütecaviz bu iddiası ile taşınmaz üzerinde gerçekleştirdiği ekim vs değişikler dolayısıyla ileri süreceği taleplerini adli yargıda ileri sürebilir.  Fakat adli makamca; açılacak davalarda koruma kararına rağmen ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğini ilgili kanunun  14. maddesi ile hükme bağlanmıştır.

Tecavüzün men’ine ilişkin karar yine idare tarafından infaz olunacaktır. Hak sahibinin zilyedliğine tekrar kavuşması için gereken işlemler ve tüm güvenlik önlemleri de yine idarece temin edilecektir. Bu infaz işlemleri için gereken giederler şikayetçiye ait olup yapılan masraflar karar ile icra yoluyla mütecavizden talep edebilecektir.

İdarece koruma altına alınmış olan zilyedliğe, tekrar aynı kişilerce müdahale olması halinde yeniden araştırma ve inceleme yapılmayacak önceki karar yine infaz edilecek, şikayet üzerine C. Savcılığınca mütecaviz hakkında soruşturma yapılacaktır.

3091 sayılı yasanın hukumuz da bir istisna olduğu açıktır.  Zira bu yasa ile yargının görev alana giren konu idare yani yürütme tarafından hızla çözüme kavuşturulmaya çalışılmaktadır.  Ve yine idare tarafından çözüme kavuşturulan bu husus hakkında hem adli hem de idari yargının tasarruf yetkisi kısıtlanmış, yürütmeyi durdurma ve tedbir kararı verilmesi yasaklanmıştır.

Adli sistemimizin bu biçimde istisnalar ile karşılaşmasının biz hukukçular tarafından yadırganacağı ve tartışılacağı şüphesizdir. Ancak istisnaların önüne geçebilmek için adalet sisteminin uyuşmazlıklar karşısında daha hızlı işler hale getirilmesi gerektiği de açıktır.

Bir kaç küçük yazılım

Yararlı olabilecek bazı küçük programcıkları burada paylaşmak istedim.

Programları indirmek için linklere tıklamanız yeterlidir.

 

 

 

Dönemlere göre en yüksek banka mevduat faiz oranları

Word belgesi .doc formatında. İndirmek için için tıklayın

 

İcra dosyalarınızı hesaplamaya yarayan bir Excel çalışma sayfası

.xls formatındaki dosyayı indirmek için tıklayın

 

Serbest meslek makbuzu hesaplama programı.

.xls formatında. Bu tür Excel belgelerinde kodlar karışabiliyor. Kayıtsız güvenmeyin. İndirmek için tıklayın

 

 

Bazı müvekkiller kira sözleşmesinin illaki kırtasiyelerdeki matbu form şeklinde olması gerektiğini zannedip yorabiliyorlar.

O matbu formun birebir aynısı Excel formatında. İndirmek için tıklayın

 

Kasa takibinizi yapmanıza yardımcı olacak bir freeware.

Program kasa girişlerinizi istatistik verilerle takip etmenize yardımcı olur.

İndirmek için tıklayın (Alt sıradaki ceMoney Lite 4.19 – free version seçeneğinden indirin. Diğer seçenekler ücretli sürümleri. Farkı ücretli versiyon birden fazla defter tutmanıza imkan sağlar.)

 

PDF dosyaları ve word dosyalarını birbirine çevirme

Başımızın belası bu PDF dosyaları.  pdf formatındaki bir belgede değişiklik yapmanın birdenf azla türü var. ancak bunların çoğu zahmetli. aşağıdaki program ile dosyalarınızı word formatına çevirebilir, gerekli düzenlemeleri yapabilirsiniz.  programı bilgisayarınıza indirdikten sonra kurun. kullanımı oldukça basit. ayrıntılı anlatıma gerek yok, biraz kurcalamak yeterli

İndirmek için tıklayın.

 

UYAP mevzuat programı

porgramın kurulum dosyasını indirmeyeceğim. ilgili dosyayı YAp üzerinden indirebilirsiniz. dahada kolayı google veya diğer arama motorlarından aratırsanız programa kolayca ulaşırsınız. Çok kullanışlı olmasada bilgisayaranızda derli toplu mevzuata ulaşabileceğiniz bir program olması faydalı.